独家观点‖PPP项目清理、再谈判与提前终止

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一、背景

财办金〔201792号出台后,PPP大咖们从金融、法律、工程等角度解读了文件。PPP从业者以及负责项目库清理工作的地方财政部工作人员,则关心项目清理工作如何开展?我将从PPP项目清理、清理中的再谈判以及提前终止三个方面谈谈PPP项目清理工作。

 

二、PPP项目清理

(一)PPP项目清理标准

 

文件规定了会被清理的七类项目,具体标准如下表:

 

序号

类别

具体情形

不适宜采用PPP模式实施

不属于公共服务领域,政府不负有提供义务;

涉及国家安全或重大公共利益等,不适宜由社会资本承担;

仅涉及工程建设,无运营内容;

其他不适宜采用PPP模式实施的情形。

前期准备工作不到位。

新建、改扩建项目未按规定履行相关立项审批手续;

国有资产权益转移的存量项目未按规定履行相关国有资产审批、评估手续;

未通过物有所值评价和财政承受能力论证

未按规定开展“两个论证”

已进入采购阶段但未开展物有所值评价或财政承受能力论证;

虽已开展物有所值评价和财政承受能力论证,但评价方法和程序不符合规定。

不宜继续采用PPP模式实施

入库之日起一年内无任何实质性进展

尚未进入采购阶段但所属本级政府当前及以后年度财政承受能力已超过10%上限;

项目发起人或实施机构已书面确认不再采用PPP模式实施。

不符合规范运作要求

未按规定转型的融资平台公司作为社会资本方;

采用建设-移交(BT)方式实施;

采购文件中设置歧视性条款、影响社会资本平等参与;

未按合同约定落实项目债权融资;

违反相关法律和政策规定,未按时足额缴纳项目资本金、以债务性资金充当资本金或由第三方代持社会资本方股份;

构成违法违规举债担保

由政府或政府指定机构回购社会资本投资本金或兜底本金损失;

政府向社会资本承诺固定收益回报;

政府及其部门为项目债务提供任何形式担保;

存在其他违法违规举债担保行为。

未按规定进行信息公开

违反国家有关法律法规,所公开信息与党的路线方针政策不一致或涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私和知识产权,可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定或损害公民、法人或其他组织合法权益;

未准确完整填写项目信息,入库之日起一年内未更新任何信息,或未及时充分披露项目实施方案、物有所值评价、财政承受能力论证、政府采购等关键信息。

 

我将上述七类须被清理出库的情形概括为:

 

1.项目本身不符合PPP模式的,如不属于公共服务领域的项目,不适宜由社会资本承担的项目,或者没有运营内容的项目;

 

2。政府方原因导致项目被清理出库。如政府没能完成相应审批手续,或者没有遵守PPP项目操作规范。

 

3。社会资本方原因导致项目被清理出库。社会资本方原因主要体现在“五、不符合规范运作要求”,主要包括:(1)未按合同约定落实项目债权融资;(2)违反相关法律和政策规定,未按时足额缴纳项目资本金、以债务性资金充当资本金或由第三方代持社会资本方股份。

 

(二)PPP项目清理流程

 

PPP项目清理流程可以分为主体、时间以及步骤。

 

1.工作主体

 

根据规定,各省级财政部门要切实履行项目库管理主体责任,统一部署辖内市、区、县财政部门开展集中清理工作。

 

各省级财政部门应成立集中清理专项工作组,制定工作方案,明确任务分工、工作要求和时间进度,落实专人负责。

 

因为涉及对目前PPP项目的合规性识别以及清理善后,清库工作具有较强的专业性和复杂性,所以文件也允许地方财政部部门邀请专家参与。笔者也建议地方财政部与中介结构,如PPP咨询机构、律师事务所、会计事务所,展开合作,邀请专家参与清库工作,一是为了确保项目清理工作本身的合规性和合理性;二是专业机构和专业人员的参与,可以一定程度上减少清理出错的概率;三是PPP项目各参与主体,如PPP项目实施机构、PPP项目社会资本方、PPP项目融资方,更能接受经过专业论证的清理结果,减少清理引发的纠纷。

 

2.完成时间

 

根据规定,各省级财政部门应于2018331日前完成本地区项目管理库集中清理工作,并将清理工作完成情况报财政部金融司备案。而且为了确保政策落实,如果地方财政部门不能按期清理,则会暂停该地区新项目入库。

 

所以,本次清库期限短,任务重,考验着地方财政部门对政策的理解能力、动员执行能力,也考验着地方财政部门对PPP模式的专业掌握能力、对PPP各方主体的协调统筹能力。

 

3.工作步骤

我认为清库工作可以采用三步走的方式来推进:合规性识别-再谈判-提前终止。

 

第一步:合规性识别

地方财政部门按照前述项目清理标准对所有库中项目进行合规性识别,筛选出不合规的PPP项目,通知PPP项目实施机构开展整改工作。

 

第二步:再谈判

PPP项目实施机构在收到整改通知后,如果是政府方自身原因造成的,那么实施机构要推动相应部门完成工作;如果是社会资本原因的造成的,那么实施机构应该通知社会资本整改;如果是项目自身原因的,那么各方可在能够修正的范围内进行再谈判,弥补项目瑕疵。

除了政府方自身原因外,其他两个原因都可能触发再谈判。

 

第三步:提前终止

如果第二步不能修正项目缺陷,那么项目将被清理出库。一旦项目被清理出库,那么政府付费就可能无法实现,因此可能需要启动PPP项目的提前终止程序。

 

三、清理中的再谈判

(一)政府方和社会资本方的再谈判

政府方和社会资本方开展再谈判,主要是针对项目自身合规性问题。具体来说,再谈判的重点主要包括:

 

第一、如项目没有包含运营,那么需要再谈判增加项目的运营内容。这个也是政策一直强调的,但是可能会存在地方政府基于对政策导向的回应,强化现有项目的运营内容。

 

第二、项目构成违法违规举债担保的,需要修正相关条款。虽然这种情形一直都是被政策明令禁止,但是我们要注意实践中某些情形可能在之前比较模糊,现在会被认定为不合规。如实践中有一种股权移交的退出方式,社会资本在到期后将股权转让给政府出资代表,现在就可能被认定为“政府或政府指定机构回购社会资本投资本金或兜底本金损失”。

 

最后,关于绩效考核,虽然92号文只是将其作为新项目入库标准,没有作为入库项目清理标准,但是地方政府可能会出于对政策导向的回应,就建设成本与绩效考核挂钩问题与社会资本展开再谈判。92号文只是规定了建设成本的30%要与绩效考核挂钩,但是并没有明确如何挂钩。如,项目付费金额不区分建设成本和运营成本,采用全投资现金流量法计算的项目如何设置建设成本挂钩?30%是指什么,是指总建设成本的30%,还是指建设成本分摊到当年的30%?那么如果是建设成本分摊到当年是如何分摊法,是按照21号文公式,还是按照年金函数,还是按照现值折现法?这些问题一方面是需要实施细则出台,另一方面也是需要政府方与社会资本方再谈判落实。

 

(二)社会资本方和融资方

社会资本方在清库中的主要义务就是融资合规义务,主要包括(1)债权融资义务;(2)资本金出资义务。这两项义务都与金融机构密切相关。92号文配合资管新规,社会资本方和金融机构需要就股权融资中常见的明股实债问题进行再谈判,设计新的交易结构,避免项目股权融资合规风险。

 

(三)社会资本联合体谈判

 

社会资本联合体谈判,或者叫做社会资本内部谈判,主要包括:

 

1)小股大债清理问题。小股大债模式可能是为了方便退出,也可能是为了达到出资比例与股权比例脱钩,相同出资不同股权的目的,所以92号文禁止小股大债模式后,项目公司股东需要就增资、股权比例、表决权进行再谈判。

 

2)股权代持问题。股权代持可分为:1、关联方代持;2、联合体内部代持;3、非关联第三方代持。根据92号文财政部官方解读,要求社会资本的股份不得由第三方代持,遏制当前部分社会资本中选后自行指定其关联企业、子公司、基金等第三方代为履行出资义务,以及部分联合体参与方只承揽项目施工或设计任务、不实际出资入股等不规范操作现象。所以上述三类代持都需要清理。

 

四、提前终止

如果前述步骤不能成功,项目被清理出库,那么PPP参与主体可选择:1.在没有保障的情况下继续项目;2。启动提前终止。

 

因为PPP项目入库关系着政府付费能否纳入预算,也关系着项目能否顺利融资,因此,项目一旦被清理出库,继续推进下去的概率非常小,项目很有可能启动提前终止程序。

 

(一)社会资本违约导致的终止

社会资本违约导致提前终止,终止支付额一般以补偿债务为原则。一种说法认为,社会资本违约,社会资本违约,政府方不需要对社会资本进行任何补偿。我们认为这种说法站不住脚,第一,政府如果不支付对价就获得项目资产,可能构成不当得利;第二,政府不进行补偿,那么社会资本以后报价就会评估风险,提高收益率要求;第三,政府不进行补偿会造成项目出现不可融资性问题,以后银行就不愿意对没有终止补偿的项目放款。

 

(二)政府方违约导致的终止

政府方违约导致提前终止,终止支付额一般以全面补偿为原则。包括债务补偿,股权投资及回报补偿,第三方费用补偿。

 

(三)双方合意的终止

双方合意终止,一般也是以全面补偿为原则,但是考虑到双方合意终止一般是因为项目自身原因不合规导致的,如项目不具备运营内容、项目有违法违规担保情形。社会资本在参与之初就知晓该风险,所以补偿数额可能要略小于政府方违约导致的终止。

 

五、结论

以上就是笔者对92号文后清库工作的一些粗浅见解,希望能对PPP从业者有所启发。总的来说,PPP是一场婚姻,婚姻出现内部危机、外部危机都是正常的,PPP金婚之路虽然坎坷,但是只要双方坦诚沟通,共经风雨,终能在终点见到彩虹。

 

2019年5月27日 22:09
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