独家观点‖关于《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》的修改意见(上)

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关于《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》的修改意见(上)

2017817

目录

一、对条例名称的建议(双轨制、基础设施与公共服务的界限)

二、对第一章第二条的建议(付费机制、社会资本方)

三、建议第一章应增加的内容(项目运作方式)

四、对第二章第九条的建议(社会资本发起项目)

五、对第二章第十条的建议(以交易结构分析法进行修改)

六、对第二章第十一条的建议(投资审批、物有所值、招标控制价)

七、对第二章第十二条的建议(管委会担任政府方、实施机构分类)

八、对第三章第十三条的建议(竞争性方式)

九、对第三章第十四条的建议(联合体成员入股项目公司、初步协议与PPP合同)

十、对第三章第十五条第二款的建议(项目公司股东承担有限追索的责任)

十一、对第三章第十八条的建议(将BT纳入禁止回购范围)

十二、对第四章第三十七条的建议(强制接管、直接介入协议)

十三、其他立法建议(1):建议引进公共资产使用权

十四、其他立法建议(2):建议在条例中明确融资相关条款

十五、其他立法建议(3):财务测算问题应该放进条例中

十六、其他立法建议(4):建议在条例中明确PPP项目的税收政策

 

非常感谢能够有机会就《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》(以下简称征求意见稿)向国务院法制办提出修改意见。以下针对征求意见稿的内容,提出几点建议如下:

 

一、对条例名称的建议(双轨制、基础设施与公共服务的界限)

建议1:如果实行双轨制,需界定基础设施和公共服务领域边界范围,明确各领域的主管部门。

有关于PPP业务应由哪一个政府部门主管,一直存在不同的看法,为解决这一问题,财政部于2016年10月11日发布《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金〔2016〕90号),发展改革委于2016年10月24日发布《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》(发改投资〔2016〕2231号),有意向把基础设施和公共服务领域区分开来,实行财政主要负责公共服务领域和发改委主要负责传统基础设施领域的双轨制模式。然而由于基础设施和公共服务领域边界不明晰,且在实践很难将两者区分开来,90号文和2231号文的出台并没能解决各部委文件冲突的问题。

如果PPP条例继续延用基础设施和公共服务领域这两个概念,建议在条例中明确两者边界范围及主管部门。

 

建议2:如果将基础设施和公共服务领域两者区分开来操作困难,或者是区分开来没有实际的意义,建议将“基础设施和公共服务领域”用一个统一的名词来代替,不区分基础设施和公共服务两者概念。

实践中如何界定传统基础设施领域与公共服务领域项目往往存在争议,根据国家发改委《传统基础设施领域重点项目》的规定,将传统基础设施领域分为七大类,分别是:第一类能源领域(包括电力及新能源类、石油和天然气类、煤炭类),第二类交通运输领域(包括铁路运输类、道路运输类、水上运输费、航空运输费、综合类),第三类水利领域,第四类环境保护领域,第五类农业领域,第六类林业领域,第七类重大市政工程领域,是指采取特许经营方式建设的城市供水、供热、供气、污水、垃圾处理、地下综合管廊、园区基础设施、道路桥梁以及公共停车场项目;而财政部《公共服务领域推进PPP模式的通知》规定,在能源、交通运输、市政工程、农业、林业、水利、环境保护、保障性安居工程、医疗卫生、养老、教育、科技、文化、体育、旅游等属于公共服务领域;两部委的文件并没有清楚区分传统基础设施领域与公共服务领域项目,且实践中将两者区分开来也没有实际的意义,建议将“基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例”修改为“政府与社会资本合作(PPP)条例”。

 

二、对第一章第二条的建议(付费机制、社会资本方)

建议1:将“政府提供补助”改为“复合型付费”

征求意见稿第二条第1款将付费机制分类为“使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式”,根据《PPP操作指南的规定》将付费机制分为使用者付费、政府付费以及可行性缺口补助,这里的政府提供补助类似于PPP操作指南中的可行性缺口补助。这样的分类方式是有问题的,原因在于:第一、进行概念分类时,在方法上分类的标准必须前后一致,但是条例所提出的“政府提供补助”或者“可行性缺口补助”概念到底是针对付款主体所为的分类,还是针对付款标的所为的分类,在分类上不甚清楚;第二、如果说“政府提供补助”或者“可行性缺口补助”的概念,是针对付款标的所作的分类,很容易让人误会为政府付费模式政府方只能支付金钱不能支付资源,但事实上不存在这样限制的;第三、笔者认为有关于“政府提供补助”或者“可行性缺口补助”的概念,应定位为是对付款主体进行的分类较为适宜,性质上属于复合型的付费模式,也就是政府付费与使用者付费的一种混合模式。因此,建议将付费机制修改为:使用者付费、政府付费、复合型付费。

 

建议2:本级政府投资的平台公司与国有企业,可否承做本级的PPP项目?

征求意见稿第二条第2款提到:“社会资本方,是指依法设立,具有投资、建设、运营能力的企业。”根据《PPP合同指南》的对社会资本的规定,我们可知社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业,包括民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业。根据2014年11月29日《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金〔2014〕113号)第二条提出社会资本不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。根据2015年5月19日《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行<关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见>的通知》(国办发〔2015〕42号)第四部分第(十三)规定“大力推动融资平台公司与政府脱钩,进行市场化改制,健全完善公司治理结构,对已经建立现代企业制度、实现市场化运营的,在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下,可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目,通过与政府签订合同方式,明确责权利关系。严禁融资平台公司通过保底承诺等方式参与政府和社会资本合作项目,进行变相融资。”至于本级政府所属融资平台公司是否可以作为社会资本方,一方面,从时间上2014年11月财金〔2014〕113号文规定已被2015年5月国办发〔2015〕42号放宽;另一个方面,从效力层级上国办发〔2015〕42号为国务院文件,而113号文仅为财政部指引性文件。可以认为本级政府所属融资平台公司只要符合以下三个条件:第一、融资平台公司与政府脱钩健全治理;第二、公告不再承担地方政府举债融资职能;第三、承担政府债务已纳入政府财政预算,并得到妥善处置。可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目。然而融资平台公司及其他控股国有企业是否可以作为社会资本方参与当地政府和社会资本合作项目?建议在PPP条例中进一步明确。

 

三、建议第一章应增加的内容(项目运作方式)

   项目运作方式,指的是提供公共服务的方式,具体分析可以区分为服务阶段与产权归属两部分。服务阶段又可分为三种,分别是“建设期+运营期”、“运营期”、“改建期+运营期”;产权归属又可分为两种,一个是运营期间项目资产所有权归属于实施机构,另一个是项目资产所有权归属于项目公司。因此我们可以排列组合出以下六种公共服务的运作方式,而本章节说明的顺序基本上也是按照以下的分类进行编排。

 

 

建设期+运营期

运营期

改建期+运营期

项目资产所有权归属于实施机构

BOT模式

O&M模式

MC模式

X

项目资产所有权归属于项目公司

BOOT模式

TOT模式

ROT模式

 

此外,根据《传统基础设施领域PPP工作导则》第3条的规定:“政府和社会资本合作模式主要包括特许经营和政府购买服务两类。新建项目优先采用建设-运营-移交(BOT)、建设-拥有-运营-移交(BOOT)、设计-建设-融资-运营-移交(DBFOT)、建设-拥有-运营(BOO)等方式。存量项目优先采用改建-运营-移交(ROT)方式。同时,各地区可根据当地实际情况及项目特点,积极探索、大胆创新,灵活运用多种方式,切实提高项目运作效率。”由此可知,项目运作方式除了BOT、BOOT、DBFOT、BOO、ROT之外,允许在这五种模式之外根据项目实际的需要创新其他模式,如涉及动产设备采购和运营的POO模式(消防设备采购)等。

 

四、对第二章第九条的建议(社会资本发起项目)

征求意见稿第九条第2款提到:“公民、法人和其他组织可以就基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式向有关主管部门提出建议”。根据财金〔2014〕113号PPP项目分为政府发起和社会资本方发起,社会资本方发起方式中社会资本应以项目建议书的方式向财政部门(政府和社会资本合作中心)推荐潜在政府和社会资本合作项目。根据财金〔2016〕92号规定:“社会资本发起PPP项目的,应当由社会资本向行业主管部门提交项目建议书,经行业主管部门审核同意后,由社会资本方编制项目实施方案,由县级以上人民政府授权的项目实施机构提请同级财政部门开展物有所值评价和财政承受能力论证。”

建议PPP条例中明确社会资本方发起项目的流程,以及实施方案、财政承受能力论证报告编制的主体。且在条例中明确,以政府发起方式,发起人、立项人责任主体为对应的政府方;社会资本发起方式,发起人为社会资本,立项人对应的为政府方。考虑到社会资本的提前介入有利于优化项目,推动项目的实施,条例应鼓励PPP项目采用社会资本发起方式。

 

五、对第二章第十条的建议(以交易结构分析法进行修改)

第二章第十条列举了实施方案应当包括的内容,本条款有以下两个特点:第一,强制性条款,条文表述为“合作项目实施方案应当包括下列内容”;第二,列举式条款,条文列举了六个项目,再加上一个兜底条款。笔者认为,这样的立法方式存在瑕疵。首先是列举式立法存在条文零散、体系性不强的缺点,建议应以交易结构分析法的逻辑建构体系(详见《PPP模式与结构化融资》317页),其次PPP项目的实施方案需要根据项目的特点适当增减内容,条例的规定很容易让人误会实施方案大纲只能这样写。

 

六、对第二章第十一条的建议(投资审批、物有所值、招标控制价)

建议1:建议明确投资审批(立项可研)与PPP审批关系

根据《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》(发改投资〔2016〕2231号)中发改委提倡:“一般性政府投资项目可行性研究报告中的PPP项目实施专章,可结合可行性研究报告审批一并审查。”希望把PPP项目中的实施方案整合到传统工程可研中来,以此控制PPP项目的主导权。

根据《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》(财金〔2016〕92号)规定,财政部门提倡由各级财政部门应当会同同级行业主管部门根据项目实施方案共同对物有所值评价报告进行审核,由同级财政部门依据项目实施方案和物有所值评价报告组织编制财政承受能力论证报告,并出具财政承受能力论证报告审核意见。最终,项目实施机构应根据物有所值评价和财政承受能力论证审核结果完善项目实施方案,报本级人民政府审核。即实施方案应由政府审核,两报告由财政部门主导审核,把投资审批与PPP审批分离开来。

建议:因为传统工程可研是解决项目技术问题,而PPP项目实施方案是解决运作模式和投融资交易结构问题,两者不能并同。考虑PPP的特殊性,建议条例明确PPP项目不仅仅是做传统工程可研而要做PPP可研,由发改部门完善PPP投资审批中PPP可研的内容,且把投资审批与PPP审批分离出来,明确实施方案由政府审核,两报告由财政部门主导审核。

 

建议2:物有所值论证可以作为PPP模式的参考指标。

征求意见稿第十一条只提到:“提请同级财政部门进行财政承受能力评估”,物有所值的相关要求没有在该条例中体现,建议完善相关内容。物有所值是PPP模式的基石,不能因为实践中执行走样就予以抹去。

不过,笔者虽然认为物有所值是PPP模式的必要程序,但是笔者认为PPP值并不是必然要小于PSC值。

根据《物有所值评价指引》第6条规定:“应统筹定性评价和定量评价结论,做出物有所值评价结论。物有所值评价结论分为“通过”和“未通过”。通过”的项目,可进行财政承受能力论证;“未通过”的项目,可在调整实施方案后重新评价,仍未通过的不宜采用PPP模式。”由此规定可知,如果没有通过评价,项目就不能采用PPP模式,因此我想讨论的是以物有所值评价的通过与否作为项目是否采取PPP模式的决定性因素是否恰当?从政府方的角度观之,如果政府方的资金充裕,采用PPP模式只是为了追求效率,那么比较PSC值与PPP值有其一定的意义;但是如果政府方缺乏资金来源,或是没有其他筹资的渠道,经分析项目的社会效应非常显著,政府方想利用PPP模式的表外融资机制融资,是否一定要坚持PSC值大于PPP值,我认为有讨论的空间。因为通过物有所值论证只能证明该项目有效率(节约成本),并不能证明它的融资、社会效益。

 

建议3:VFM中PPP值可作为招标控制价

物有所值制度是非常有存在价值和存在意义的,不能因为目前国内的物有所值不够成熟就否认它,如果将其稍加改进后作为招标控制价,比如以PSC值调整(即扣除竞争中立调整值)与打折后的数字作为PPP值,并以该PPP值推算项目的投标控制价,就能确保中标的项目达到真正的物有所值。

 

七、对第二章第十二条的建议(管委会担任政府方、实施机构分类)

建议1:条例中明确管理委员会能够担任PPP项目政府方

笔者认为政府方是泛指负有PPP项目管辖职责的人民政府或是人民政府指定或者授权的实施机构。推动PPP项目进程的首要事情是必须先确定该项目具体由哪一级和哪一个政府管辖,我们才知道项目最终应由谁负责审批,PPP项目的主管政府一般需符合两个条件:第一、必须是县级以上的人民政府;第二、根据PPP合同,负有付费并编列预算义务的人民政府,也就是“谁付费、谁过预算、谁管辖、谁审批”。然而实践中经常会遇见产业园区的管理委员会可否担任PPP项目的政府方的问题?笔者认为产业园区的管理委员会在法律上的地位属于人民政府的派出机构,本身并不是人民政府,再加上管理委员会没有人民代表大会,无法通过预算案,我们得知,理论上管委会不符合上述两个条件,并不属于PPP项目的政府方,但是实践中管理委员会的职权与财务相对独立,颇有“准政府”的性质,因此建议条例规定管理委员会比照人民政府办理,也就是准许管理委员会可以担任PPP项目的政府方。

 

建议2:添加实施机构的分类

第十二条对于实施机构的规定比较笼统,笔者认为还有几个问题需要在条例中明确:第一,政府方出资代表的法律地位。PPP条例中没有提及政府方出资代表,笔者建议在条例中写明政府方出资代表的法律地位、主体资格、权利行使等内容;第二,建议对实施机构作出分类。对于跨行业、跨级别的PPP项目,允许设立主要实施机构和次要实施机构,具体实施机构分类如下。

类型1:单一项目+单一行管+单一实施

单一个项目没有子项目,由该项目的行业主管部门担任实施机构,签订PPP合同。例如:单一污水处理厂的项目。

                           

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类型2:单一项目+单一行管+主次实施

单一个项目没有子项目,由该项目的行业主管部门担任主要实施机构,与项目公司签订PPP合同(母约),授权第三方担任次要实施机构,由第三方与项目公司签订子约。例如:垃圾发电项目,由住建局担任主要实施机构,由住建局授权电力公司担任次要实施机构,电力公司与项目公司签订购电合同(子约)。

 

类型3:单一项目+多个行管+推一OR业委

单一个项目没有子项目,由于该项目涉及多个行业主管部门,多个行业主管部门协调由某一行业主管部门为代表担任实施机构,或是由多个行业主管部门组成业主委员会担任实施机构。例如:地下管廊项目。

3

类型4:多个子项目+同一行管+单一实施

单一个项目由多个子项目所组成,该多个子项目由单一行业主管部门主管,由该行业主管部门担任实施机构与项目公司签订数个子PPP合同,或是签订单一PPP合同,但是该合同中有数个部分,分别约定子项目交易内容。例如:由数个污水处理厂组成单一项目。

4

 

类型5:多个子项目+不同行管+平行实施

单一个项目由多个子项目所组成,该多个子项目由多个行业主管部门主管,由于子项目相对独立,或是子项目彼此之间虽有关系但是可以区分清楚,因此由各自行业主管部门分别担任平行的实施机构,分别与项目公司签订PPP子合约,但是未来需委由某一部门担任统一采购人。例如:一项目中分别兴建学校、体育馆、图书馆、博物馆。

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类型6:多个子项+不同行管+推一OR业委

单一个项目由多个子项目组成,该多个子项目由多个行业主管部门主管,由多个行业主管部门协调由某一行业主管部门为代表担任实施机构,或是由多个行业主管部门组成业主委员会担任实施机构,由实施机构与项目公司签订数个子PPP合同,或是签订单一PPP合同,但是该合同中有数个部分,分别约定子项目交易内容。例如:污水处理厂项目中的再生水,作为供暖项目的供暖水的来源,供暖水又作为某新区公园项目湖泊的景观水。

 

7

备注:详见《PPP模式与结构化融资》322页

 

2019年5月27日 23:56
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