独家观点‖基金参与PPP项目是否要经过招采程序?

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一、概述

目前PPP项目普遍存在融资难的问题,而融资难的核心问题在于股权融资。实践中常见以引入基金作为股权融资的方法,但目前关于项目该如何引入基金并无统一的规定,关于基金是否应当参与招投标的问题各地处理方法也不一致,本文针对实践中引入基金的方法和存在的问题进行讨论与分析,并给出作者的建议。

二、实践中基金如何参与PPP项目

PPP项目实践中常见引入基金的方法是,采购人在招标文件允许基金管理人代表尚未募集成立的基金与其他社会资本组成联合体参与投标,并作为拟募集的基金的代理人在中标后与联合体其他成员签订初步协议,之后由基金管理人自行或委托募集成立基金后与其他社会资本共同发起设立项目公司。

三、前述实践中的做法有什么问题

实践中基金参与PPP项目可能带来以下问题:

(一)基金尚未成立,委托代理关系不成立

在基金没有成立之前,基金管理人没有办法代表基金参加采购。因为在基金成立前,没有办法形成法律意义上的实体去形成委托代理关系,委托代理关系因为委托人的不存在而无法形成,基金管理人在这种情形下参加的投标的后果一是代理行为因为没有合法授权而无效,二是代理行为的后果无法对后成立的基金产生约束力。

(二)基金尚未成立,无法与其他社会资本共担责任

中标联合体成员应当就招标事项与采购人签订初步协议,并约定由中标社会资本对采购人承担连带责任,但在管理人代表基金参与投标的情形下,由于基金还没有成立,基金管理人代表基金签订的初步协议对基金没有约束力,实施机构无法要求基金与其他社会资本共同就项目义务承担连带责任。

(三)参与投标社会资本应当是企业法人

基金由三种组织形式,分别为公司型基金、有限合伙型基金、契约型基金;但根据相关规定,仅有公司型基金是具有法人资格,可以作为社会资本参与投标,其余两种基金即便在投标前已经成立也因不具有法人资格而无法参加投标。

1。社会资本应当是具有法人资格

《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金[2014]113号)(以下简称“113号文”)第2条对社会资本方的法律性质做出了明确规定:“本指南所称社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人……”根据113号文的规定社会资本应当是具有法人资格的企业,因此只有具有法人资格的公司型基金可以作为社会资本。

2。有限合伙基金和契约型基金均不具有法人资格

《民法总则》第102条对合伙企业是否具有法人资格做出了规定:“……非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等”,由于有限合伙基金属于民法总则102条规定的合伙企业,因此有限合伙基金不具有法人资格;而契约型基金由于是各方通过签订合同(契约)的形式设立的基金,没有法律实体资格,因此当然不是法人。此外,契约型的基金是一种投资人与基金管理人之间的信托或是委托法律关系,契约型基金本身不是法人,更不是非法人团体,所以也不可能具有法人资格。

 

四、作者的建议

对于实践中由基金管理人参与投标存在上述问题,作者的提出以下几个建议:

(一)基金是否要参招投标与基金的性质有关

基金在PPP项目中可能的身份定位可以是社会资本方也可以是融资方,如果基金是社会资本方,则基金应该参与招采程序,如果基金是融资方,则基金不需要参与招采程序。

至于如何确定基金的身份定位,作者的建议是由实施机构在招采文件中规定即可,但是有关基金身份定位的规定,是要有前提条件,至于前提条件的具体内容,笔者区分为两种情况说明如下。

(二)招采文件中规定基金是社会资本方

招采文件应当对基金是社会资本方还是融资方做出规定,如果招采文件中明确基金是社会资本方,那么基金至少应当满足两个条件:第一,基金应当具有法人资格,即公司性基金;第二,该基金应当在资格预审前已经成立,具备参加资格预审或直接投标的资格。

(三)招采文件中规定基金是融资方

如果招采文件对基金的身份定位界定为融资方,意味着基金将不需要参加投标,但招采文件中应当对中标社会资本有权引入基金对项目公司进行股权融资的具体条件做出规定,即:只有在招采文件对此做出具体规定的前提下,社会资本才有权对项目进行股权融资,基金才有权对项目公司进行股权投资。

 一般在PPP项目中常见的合伙型基金与契约型基金,在性质上都属于通道型的基金,也就是基金本身只是一个资金的通道,真正可以决策做主的是基金背后的出资人,这些出资人多半是银行,而银行的申贷程序都是在PPP项目中标后才启动,因此才会出现这些通道型的基金在投标时无法成立,中标后才能够成立的情况,因此如果把这些通道型的基金定位成社会资本方,而要求它们必须参与投标,就会出现孩子还没出生(基金还没成立),妈妈已经代理孩子购买理财产品(基金管理人代表未成立的基金参与投标)的不合法不合理的情形。

五、招标文件中规定基金是融资方时,招采文件要如何设计引入基金

(一)投标人的股权融资权利

在招标文件对明确项目允许股权融资的前提下,投标人应当在投标文件的融资方案中明确,项目公司将在设立时候或成立后引入基金进行股权融资。

(二)中标联合体要引入基金的,中标后应该要向实施机构报备

当实施机构作为采购人在招标文件中同意项目引入基金进行股权融资,社会资本作为投标人对招标文件的响应并且中标后,中标社会资本还应就中标后的结果,以及承诺按照投标文件中的融资方案进行股权融资的具体计划向实施机构报备。

(三)初步协议应该规定基金的投资比例上限,和基金无法出资到位时联合体的连带补足责任

初步协议应当对两个重要问题进行约定,一是关于基金对项目公司的股权投资比例,初步协议应当为基金的投资比例设立上限,以避免其它社会资本方逃避出资的情形。二是应当约定当基金无法足额出资时,其他社会资本联合体应负担连带补足责任。

由社会资本联合承担连带补足责任,符合PPP项目基本精神和公司法的规定。根据《公司法》第30条:“有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任”,根据上述规定,当社会资本联合体无法按照投标文件中承诺的内容完成股权融资义务时,社会资本联合体其他成员应就基金无法足额缴付的差额部分承担连带补足责任。

六、结语

基金参与PPP项目是否要经过招采程序的问题,涉及到一个PPP本质核心的问题,就是基金作为财务投资人投资PPP项目,基金更加看中的是项目还是更加看中引入他的社会资本方?如果基金看中的是项目,则基金投资的思维是股权的思维,应该要进行招采程序;但是如果基金看中的是引入他的社会资本方,则基金的投资思维是债权的思维,可以将他定位成融资方,不需要经过招采程序。对于通道型基金而言,由于该基金的背后以银行资金居多,银行投资的思维是债权的思维,不是股权的思维,因此将通道型基金定位成融资方,不要求他经过招采程序,笔者认为这样才符合PPP项目中社会资本方与融资方的角色定位。

 

 

 

2019年5月30日 10:22
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